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LA NEWS VH 15 NOTAIRES

Article publié dans la Gazette du Palais

du 22 au 24 septembre 2013


Mandats conventionnels et risques patrimoniaux du chef d’entreprise : un rendez-vous en demi-teinte

 

Par Etienne GUERIN

Directeur du pôle Ingénierie Patrimoniale

VH 15 NOTAIRES

 

 

L’assouplissement dans l’application de règles civiles, la contractualisation grandissante en matière commerciale ont grandement contribué à l’évolution des rapports économiques et juridiques tant entre le chef d’entreprise et son entreprise, que vis-à-vis de tiers, associés, créanciers, membres de sa famille.

Sur un plan civil, la réforme du 23 juin 2006 a permis l’émergence de nouveaux outils que s’accaparent dorénavant les praticiens du conseil patrimonial :

      Donations-partages transgénérationnelles,

      Renonciation anticipée à l'action en réduction,

      Mandat de protection future,

      Mandat à effet posthume,

En droit des sociétés, les formes d’exercice telles la SAS ou la société civile connaissent un vif succès, en raison de leur souplesse de rédaction statutaire ; de plus, les actions de préférence permettant de dissocier pouvoir et finance au sein d’une même structure initient désormais des réflexions à géométrie variable et l’élaboration de véritables stratégies transmissives.

Fiscalement enfin, les pactes de conservation de titres (pactes Dutreil), visant tant les transmissions à titre gratuit que l’ISF, vont dans le sens de la préservation du patrimoine professionnel par un allègement de la fiscalité.

Aussi, l’identification des risques de la vie que sont l’incapacité, le divorce ou le décès du chef d’entreprise nécessite une maîtrise de matières connexes qui plaide pour une réelle interprofessionnalité des professionnels du conseil et l’utilisation de mécanismes juridiques telles la stipulation pour autrui, les mandats et la fiducie .

Dans le présent article, le champ de l’étude se limitera volontairement aux risques d’incapacités et de décès, aux réponses offertes par l’utilisation de mandats judiciaires ou conventionnels et à leur pleine applicabilité au travers de quelques exemples issus de la pratique de l’exercice sociétaire.

L'incapacité juridique du chef d’entreprise nécessite la mise en place d’un mécanisme de représentation organisée, telle que la curatelle ou la tutelle, pour permettre l'exercice de ses droits. Se pose également la question de la représentation sociale et de son mandat qui, si elle n’est pas traitée dans les meilleurs délais, peut engendrer une menace directe quant à la pérennité de l'entreprise, et un risque d’appauvrissement et de paralysie dans la gestion de son patrimoine privé.

Cette situation d’incapacité partielle ou totale nécessitera souvent une réorganisation des revenus et du capital familial pour faire face aux frais générés par la dépendance et à la perte de revenus s’il y avait cessation de ses fonctions de mandataire social.

Quant au décès non anticipé du chef d’entreprise, que l’exercice soit pratiqué à titre individuel ou selon des modalités plus entrepreneuriales, il a souvent, hors aspect fiscal, pour conséquences simultanées, une forte dévalorisation de l’outil professionnel, et une perte du pouvoir décisionnaire et du bloc de contrôle majoritaire.

Il s’ensuit une période d'indivision post-successorale entre héritiers pouvant être extrêmement dommageable tant pour l'entreprise que pour le patrimoine privé (représentation vis-à-vis des tiers, prise de décisions parfois à l’unanimité, risque de partage…etc.)

Il sera quasiment impossible de faire nommer un nouveau dirigeant en assemblée générale dans les semaines suivant le décès, et particulièrement en présence de mineurs.

Si la disparition accidentelle du dirigeant est globalement bien abordée par les conseils, il conviendrait de ne pas éluder le risque de décès du conjoint titulaire de droits sociaux en qualité d’associé, ou cas peut-être plus fréquent si ces titres étaient communs.

En effet, l’absence de règle spécifique induit une qualification civile des actifs d’exploitation ou des valeurs mobilières, actions ou parts sociales, correspondant au régime choisi, communautaire ou séparatiste.

Quant à l’évolution sociétale, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe et le nombre croissant de familles recomposées, ceci pourra contribuer à créer des situations conflictuelles traditionnellement peu traitées et qui devront pourtant être anticipées.  

Pour pallier ces risques d’incapacité et/ou de décès, le droit civil offre des ressources tant légales que conventionnelles que le Conseil pourra évoquer voire mettre en place.

 

I - Le risque « incapacité »

 

A-  Les mandats entre époux

 

1 - Le mandat judicaire entre époux

 

Lorsqu'un époux se trouve hors d'état de manifester sa volonté ou ses droits, le mandat judiciaire (C. civ. art. 219) basé sur le mécanisme de la représentation permet à son conjoint de se faire habiliter judiciairement pour agir en son nom (mandat général, parfois spécial). De même, si l'époux se refuse à agir et que ceci n'est pas justifié par l'intérêt de la famille, son conjoint peut se faire judiciairement autoriser à passer un acte déterminé (C. civ. art. 217).

La démarche nécessite toutefois quelques délais et demeure soumise à la décision du juge.

Le praticien conservera donc bien à l’esprit qu’il s'agit plus d'un palliatif pour les « étourdis », une stratégie ne pouvant reposer sur ces dispositifs ; les délais d’obtention du mandat judiciaire pouvant parfois être importants eu égard aux besoins immédiats du couple.

De même, selon la nature des actifs patrimoniaux détenus par le chef d’entreprise frappé d’incapacité, le mandat donné, souvent général, pourra ne pas répondre pleinement aux situations d’urgence.

À titre informatif, il est primordial de savoir que les contrats d’assurance vie, supports d’investissement basé sur le mécanisme de la stipulation pour autrui (art. 1121 C. civ.) et représentant sensiblement 1 300 milliards d’euros d’encours en France en 2013, répondent à des règles spéciales tant au niveau des possibilités d’appréhension des fonds que de gestion des actifs financiers.

Les règles particulières définies par le Code des assurances et notamment la jurisprudence de la Cour de cassation définissent bien le droit au rachat comme un droit personnel au souscripteur (Cass. com., 11 déc. 2012, n° de pourvoi : 11-27437).

Aussi, sauf à ce que l’époux ait pensé à demander au juge un mandat spécial permettant une récupération aisée des sommes gérées, il sera prudent d’anticiper cet écueil par une mise ne place, a priori, d’un mandat spécial visant le ou les contrats d’assurance vie ; chaque compagnie d’assurance vie ayant en la matière des règles de gestion interne qui lui sont propres.

Il est donc de bon conseil d’échanger préalablement avec la direction juridique de la ou des compagnies d’assurance vie auprès desquelles nos clients pourraient avoir des fonds placés ; certaines demandant instamment l’intervention d’un notaire en qualité de rédacteur du mandat.

 

2 - Le mandat conventionnel entre époux

 

Le dirigeant peut prévoir de donner à son conjoint mandat de le représenter (C. civ. art. 218). Le mandat entre époux, comme le mandat ordinaire (C. civ. Art. 1987) peut être général (pouvoir d'effectuer tout acte juridique sur les biens du mandant), ou spécial (acte juridique visé mais également le droit concerné).

Ainsi et quel que soit le régime matrimonial, le conjoint pourra, automatiquement ou par habilitation, effectuer des actes d’administration voire de disposition sur l'entreprise.

 

B - Le mandat de protection future

 

De plein effet depuis le 1er janvier 2009, le mandat de protection future est un acte de prévoyance juridique confiant à un mandataire le soin de représenter le mandant pour le cas où il ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts.

Le choix du mandataire mérite une attention particulière et il faut anticiper le risque de disparition du mandataire ou de son incapacité, ce qui suppose la désignation d’un mandataire de substitution.

Il est aussi possible d’envisager la nomination de plusieurs mandataires dont les missions sont connexes ou complémentaires : par exemple, un mandataire pour les actifs privés, un mandataire pour les actifs professionnels, un mandataire pour les actifs situés en France ou hors-France…

 

1 –  Bref rappel du régime juridique du mandat

 

a) La rédaction du mandat

 

Le mandat peut prendre la forme d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié (C. civ, art. 477, der. alinéa). Si le mandat est conclu par acte notarié, le mandataire peut réaliser tous les actes que le tuteur peut passer seul ou avec autorisation (C. civ, art. 490). Ce qui signifie que le mandataire pourra non seulement réaliser les actes de conservation et d'administration mais également, dans la limite du mandat,  des actes de disposition  à titre onéreux sur les biens du mandant. Les actes à titre gratuit ne sont possibles qu'avec l'autorisation du juge des tutelles.

Si le mandat a été conclu sous seing privé, le mandataire ne peut accomplir que les actes que le tuteur peut accomplir seul (C. civ, art. 493). C'est-à-dire que sa mission pour l'essentiel se limite aux actes conservatoires et aux actes d'administration sur l'entreprise (C. civ, art. 504).

 

-) Mandat de protection future par acte sous seing privé

 

Le mandat de protection future, conclu par acte sous seing privé, doit être daté et signé de la main du mandant, accepté par le mandataire (signature), enregistré pour avoir date certaine (C. civ. art. 492-1).

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